法律尽职调查中的常见问题(6)

1.公司章程规定与公司法存在冲突

(1)基本事实(以利润分配为例)

我们注意到：[目标公司]的股东于[]年[]月[]日在[公司章程或其他协议]中约定：[目标公司]的股东[股东名称]对[目标公司]的出资为[]万元，持有公司的[]%股权。该等出资按照[]%的比例享受定额回报，不承担经营风险。

(2)相关法规

《中华人民共和国公司法》(全国人大常委会于1993年12月29日通过，1999年12月25日第一次修正;2004年8月28日第二次修正;2005年10月27日第三次修订，2006年1月1日起施行，下称“《公司法》”)第三十五条规定：

股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

《公司法》第一百六十七条规定：

公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

(3)面临的风险

我们理解：

[目标公司]的[章程或其他协议文件]中的约定与公司法第一百六十七条的上述规定存在一定的矛盾。如[目标公司]发生亏损未能弥补或者未能足额提取法定公积金的情况，[目标公司]仍按照其[章程或其他协议文件]向有关股东支付固定回报的，[目标公司]的支付行为存在法律瑕疵。

(4)解决方案

(略)。

(5)相关案例

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