法律尽职调查中的常见问题(5)

5.公司的设立未能取得有权机关的批准

(1)基本事实(以外国公司分支机构为例)

我们注意到：

[目标公司]作为一家外国公司在中国境内的分支机构尚未取得有关外商投资主管部门的设立批准。

(2)相关法规

《中华人民共和国公司法》(全国人大常委会于1993年12月29日通过，1999年12月25日第一次修正;2004年8月28日第二次修正;2005年10月27日第三次修订，2006年1月1日起施行，下称“《公司法》”)第六条规定：

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

《公司法》第一百九十三条规定：

外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。

《公司法》第二百一十三条规定：

外国公司违反本法规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款。

(3)面临的风险

我们认为：

根据上述法规，若[目标公司]的被认定为违反公司法规定擅自在中国境内设立分支机构的，[目标公司]可能面临被公司登记机关责令改正或者关闭，同时可能被并处五万元以上二十万元以下的罚款的法律风险。

(4)解决方案

我们建议：

[目标公司]应当就目前情况尽快与所在地工商行政管理机关沟通，协商确认并实施解决方案。

(5)相关案例

(略)。

(6)特别提示

除上述情况以外，请特别关注其他设立公司需取得前置审批的情况。有关设立公司的前置审批，请参考《设立公司前置审批情况一览表》

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